Assento de Diário da República 109/89 SÉRIE I de Sexta-feira, 12 de Maio de 1989 | armas código penal 260º

Supremo Tribunal de Justiça
Sexta-feira, 12 de Maio de 1989
109/89 SÉRIE I ( páginas 1917 a 1923 )
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TEXTO :

Assento
Acordam, em sessão plenária, no Supremo Tribunal de Justiça:
Ao abrigo do disposto no artigo 668.º do Código de Processo Penal, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal interpôs recurso para o seu pleno do Acórdão de 17 de Junho de 1987, proferido no processo n.º 38895 e reproduzido a fls. 10 e seguintes, com fundamento na existência de oposição relevante entre ele e o Acórdão de 26 de Abril de 1984, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 336, a pp. 394 e 345, ambos deste mesmo Tribunal.

O mesmo e digno magistrado sintetizou a invocada oposição nos termos seguintes:

No Acórdão de 26 de Abril de 1984 perfilhou-se o entendimento de que uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, tem de considerar-se «arma proibida», pelo que a sua detenção, uso e porte consubstancia o crime do artigo 260.º do Código Penal.

Outro é o entendimento do acórdão recorrido, no qual se decidiu que uma pistola daquele calibre, quando não manifestada nem registada, não é uma «arma proibida», pelo que a sua detenção, uso e porte não é incriminável por aquele citado dispositivo legal.

No acórdão a fls. 24 e 25 reconheceu-se preliminarmente existir a alegada oposição.

O Ministério Público produziu notável parecer acerca da solução a dar ao presente conflito de jurisprudência, pronunciando-se favoravelmente sobre a tese da incriminação da situação equacionada nos termos referidos pelo artigo 260.º do Código Penal, com a consequente revogação do acórdão recorrido e formulação de um assento que, no seu entender, deveria ter a redacção seguinte:

A detenção, uso e porte de uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, integra um crime previsto e punido pelo artigo 260.º do Código Penal.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.
I - O reconhecimento jurisdicional da existência da oposição não impede que o tribunal pleno decida em contrário (artigo 776.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 668.º, § único, do Código de Processo Penal).

Ora, reexaminando a questão, torna-se óbvio que a oposição existe.
Com efeito, os dois acórdãos em confronto, que foram proferidos sobre a mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, havendo já transitado em julgado o primeiro deles ou como tal se devendo presumir, concluíram e decidiram em termos de irredutível contradição. Onde um diz não o outro responde sim.

Como assim, ocorre entre os dois julgados uma oposição, a qual serve de fundamento ao recurso extraordinário interposto para o tribunal pleno a fim de se fixar jurisprudência.

II - O diferendum em causa tem-se verificado em numerosos julgados deste Supremo Tribunal, com clara preponderância para aqueles que defendem a tese patrocinada pelo Ministério Público.

Assim, além daquela jurisprudência citada nas alegações a fls. 28 e seguintes, podem citar-se, de entre os mais recentes:

No sentido da incriminação:
Acórdão de 28 de Janeiro de 1987 (processo n.º 38220);
Acórdão de 25 de Março de 1987 (processo n.º 38663);
Acórdão de 13 de Maio de 1987 (processo n.º 38886);
Acórdão de 13 de Maio de 1987 (processo n.º 38941);
Acórdão de Fevereiro de 1989 (processo n.º 39880);
No sentido da não incriminação:
Acórdão de 24 de Fevereiro de 1988 (processo n.º 39431).
Portanto, embora não se tenha procedido a um levantamento exaustivo da jurisprudência deste Tribunal sobre a matéria, é certo que a tese dos defensores da descriminalização da detenção, uso e porte das armas ditas permitidas, não manifestadas nem registadas, é minoritária.

III - O núcleo essencial da problemática em análise reside na dúvida sobre o que se deve entender por «armas proibidas».

No acórdão recorrido parte-se da ideia de que tal conceito, que contrapõe ao de «armas permitidas», corresponde a uma larga tradição da legislação nacional, que ainda hoje se manteria.

Sem haver que remontar mais atrás, essa distinção já se continha no Decreto-Lei n.º 37313, de 21 de Fevereiro de 1949, que, aliás, ainda continuaria em vigor na parte em que classifica as armas e regulamenta o uso das que são permitidas, sendo, no entanto, que submetia às penas do § único do artigo 169.º do anterior Código Penal tanto o uso das «armas proibidas» (no seu artigo 66.º) como o uso irregular das «armas permitidas» (§ único do seu artigo 36.º).

«Veio depois o Decreto-Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril, que estabeleceu punições diferentes para as 'armas proibidas' e para as permitidas, mas não registadas [artigos 4.º e 5.º, n.º 1, alínea a), respectivamente], mantendo a distinção e usando mesmo e expressamente a designação das armas proibidas e das armas permitidas nos artigos 4.º, n.º 1, e 7.º, n.º 2, respectivamente.»

Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 400/82 , de 23 de Setembro, que aprovou o Código Penal vigente, revogou expressis verbis os artigos 4.º e 5.º daquele diploma de 17 de Abril de 1975.

Simplesmente, no artigo 260.º deste Código só se faz menção a «armas proibidas».

Daqui concluir-se pela descriminalização das denominadas «armas permitidas», quando estas sejam detidas, usadas ou trazidas sem manifesto ou registo.

IV - Não parece, porém, que assim se deva entender e decidir. A mera circunstância de na lei penal actual não se fazer menção expressa a «armas permitidas» não consente, de modo algum, a ilação de que as que como tal eram classificadas passassem a ter-se como legalizadas ou, melhor, como legais, sem necessidade de manifesto ou registo.

Desde logo porque, como se acentua no Acórdão deste Tribunal de 27 de Maio de 1987 (publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 367, a pp. 329 e seguintes), «um conceito pode ajustar-se a uma norma incriminadora [estamos a pensar nos artigos 3.º e 5.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril] e não servir a outra», ou seja, a do citado artigo 260.º

Depois, porque uma arma de fogo, embora de defesa, que para estar legalizada (tornada legal) e ser permitida a sua detenção e uso carece de estar manifestada e registada, é uma arma proibida enquanto não forem satisfeitas essas exigências legais (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 1985, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 344, p. 274).

Como diz o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto, «toda a intenção administrativa em matéria de controlo da posse de armas por particulares tem ínsita a ideia de regulamentar uma prática ou uma actividade em princípio proibidas, podendo a Administração conferir o poder de exercê-las verificadas certas condições».

Revertendo àquele Acórdão de 27 de Maio de 1987, que contém uma síntese perfeita de um conjunto de argumentos altamente sensibilizantes, dir-se-á, em jeito de conclusão:

Assim sendo, o artigo 260.º ocupou o lugar dos artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, na extensão do § único do antigo artigo 169.º Ora, tanto este preceito, esclarecido pelo § único do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 37313 [...], como aqueloutros incriminavam não só o uso e porte das chamadas «armas proibidas» (artigo 3.º do diploma de 1975), como também das de defesa não manifestadas.

Isto, por outras palavras, significa que o Código actual adoptou um conceito de «arma proibida» mais amplo do que o do mencionado artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, exactamente aquele que neste diploma se desdobrava pelos seus artigos 4.º e 5.º e que no Código de 1886 já se apresentava unitário.

Sob o ponto de vista gramatical é «proibido tudo quanto estiver fora das condições legais» ou «em contrário das prescrições das autoridades competentes» (palavras do artigo 260.º), e isso tanto com as armas definidas pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75 (enumeração, aliás, não taxativa) como com as manifestandas (o citado regulamento prescreve o seu cadastro policial).

Não se objecte com a artificialidade da distinção entre proibições absolutas e relativas e que só as primeiras contam. Além de isso envolver uma petição de princípio, aditaremos que a arma mais vulnerante pode ser legitimamente utilizada por certas pessoas. Logo, não há nenhuma absolutamente proibida; são-no apenas para esta ou aquela categoria de indivíduos.

V - Em sustentação do entendimento por que optou, ou seja, o de que «a detenção da arma que pode ser permitida a particulares, mas não registada, é facto hoje descriminalizado», apela-se no acórdão recorrido para o n.º 23 (por manifesto lapso, fala-se em n.º 22) da introdução ao novo Código Penal, onde «se refere ter havido na elaboração deste uma grande tendência, um forte sentido de descriminalização».

O argumento não colhe, sucedendo até que a referida nota introdutória, ao invés, favorece o entendimento contrário, isto é, o da manutenção da incriminação da situação em causa.

Naquele número da dita introdução afirma-se que «[...] o Código Penal, nesta 'Parte especial', não deixa igualmente de acompanhar as mais modernas tendências do pensamento penal». Mas logo acrescenta que «[...] só as seguiu depois de madura e ponderada reflexão e ainda quando nelas viu correspondência com os valores que o direito penal não pode deixar de defender».

E explica-se mais adiante que no diploma penal «[...] podem-se surpreender duas grandes tendências neste domínio. Por um lado, um forte sentido de descriminalização e, por outro lado, uma vocação para a chamada 'neocriminalização', sendo esta quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum. É que, numa sociedade cada vez mais técnica e sofisticada nos instrumentos materiais, com os seus consequentes perigos e riscos, a pessoa e a própria comunidade são frequentemente agredidos».

Mas, se assim é, torna-se transparente que o legislador não pode ter querido retirar a ilicitude ao uso e porte de armas de defesa não legalizadas, já que, por essa forma, se iria criar um grave perigo de lesões de interesses vitais para a ordem, segurança e tranquilidade públicas. Não faria sentido introduzir novas incriminações na área dos crimes de perigo comum, por isso corresponder a uma exigência da tendência do novo direito penal, e, ao mesmo tempo, tornar lícitas situações que são comummente perigosas.

Apetece, pois, perguntar, como se fez naquele Acórdão de 27 de Maio de 1987:
Ora, se foi sempre ilegal, criminoso mesmo, andar com arma de defesa por manifestar (cf., primeiramente, o § 1.º do artigo 253.º e depois o § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886), por que não haveriam de continuar assim as coisas com a entrada em vigor do artigo 260.º do Código de 1982, se este - no dizer de Eduardo Correia (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 288, p. 93) - corresponde ao apontado § 1.º do artigo 253.º e - agora dizemos nós - é cópia fiel do § único do artigo 169.º?

Ademais, se a apontada tendência descriminalizadora só foi seguida «depois de madura e ponderada reflexão ainda quando nela se viu correspondência com os valores que o direito penal não pode deixar de defender», então a presunção será a de que no caso em análise se manteve a incriminação, já que, de acordo com a regra de interpretação da lei estabelecida no n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, «na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas [...]».

Ora, a solução mais acertada é a contrária à sustentada no acórdão recorrido, e isto por vária ordem de razões que têm sido destacadas na jurisprudência adversa:

1) «Despenalizada a falta de manifesto, isto acarretaria a clandestinidade da venda, transferência, cedência e trânsito das armas a ela sujeitas. Ora, se isso sucedesse em Portugal, o Estado não se teria comprometido, como se comprometeu, pela Convenção Europeia sobre Controlo da Aquisição e da Detenção de Armas de Fogo por Particulares (aprovada pelo Decreto n.º 56/84, de 28 de Setembro), a informar os outros países signatários das mencionadas operações»;

2) A falta de controlo do Estado sobre o armamento de defesa teria desastrosos efeitos - todos os dias se colhem nos tribunais sintomáticos testemunhos de crimes praticados com armas de defesa subtraídas à verificação oficial do registo e manifesto -, e no Estado de direito, como é o nosso, não se pode ficar à mercê de uma perigosa liberdade para fabricar, importar, exportar, trazer ou, simplesmente, deter tal armamento.

VI - No acórdão recorrido põe-se uma especial ênfase no argumento de no artigo 260.º se punirem actos de maior gravidade e que «[...] mal pareceria punir igualmente a detenção de materiais explosivos ou capazes de produzirem explosões nucleares ou radioactivas e a detenção de uma pistola vulgar, não registada».

Semelhante dialéctica seria de difícil rejeição se, na verdade, como é seu pressuposto, a pena fixada naquele incisivo legal fosse desproporcionada e não consentisse distinguir a diversa gravidade que as várias situações previstas podem comportar.

Simplesmente, a punição prevista tem uma larga amplitude e é fixada em alternativa - prisão até 3 anos ou multa de 100 a 200 dias.

Como assim, já se torna claro que a pena de multa, que, atente-se bem, não é fixada complementarmente, mas em alternativa à de prisão, será aplicável àqueles casos de menos gravidade objectiva e de mais reduzida culpa (como é o de uso e porte de uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada), os quais seria indesejável e, do ponto de vista criminal, politicamente errado sancionar com a pena de prisão, dada a sua natureza manifestamente contravencional.

De resto, não se pode esquecer que o § único do artigo 169.º do antigo Código Penal contemplava igualmente para efeitos sancionatórios não só as situações nele expressamente mencionadas, de iniludível gravidade, como ainda outras de muito menos relevo (como qualquer transacção de armamento não registado ou a sua simples detenção), que lhe ficaram afectadas por extensão do § único do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 37313.

Note-se, no entanto, que, na vigência do Decreto-Lei n.º 207-A/75, o uso, porte e detenção, tanto do armamento que, embora não proibido, não se encontrava registado como do armamento registado, mas sem a necessária autorização ou licença, era punido com pena de prisão de três meses a dois anos e multa de 5000$00 a 100000$00!

VII - Por outra via poder-se-á ainda afirmar a ilicitude criminal do uso e porte de arma não registada.

Tanto os soldados da Guarda Nacional Republicana como os agentes da Polícia de Segurança Pública (membros, portanto, de corporações paramilitares) têm direito ao uso e porte de armas de defesa que sejam sua propriedade, independentemente do seu calibre ou de licença, mantendo-se a obrigação do manifesto dessas armas (artigos 6.º, n.º 18, do Decreto-Lei n.º 465/83 , de 31 de Dezembro, e 112.º do Decreto-Lei n.º 151/85 , de 9 de Maio).

Por sua vez, o artigo 17.º, n.º 1, alínea b), do Estatuto dos Magistrados Judiciais estatui ser direito especial destes o uso, porte e manifesto gratuito de armas de defesa, independentemente de licença ou participação (no mesmo sentido, veja-se o Estatuto dos Magistrados do Ministério Público).

Quer dizer: os elementos das forças de segurança e os próprios magistrados têm direito ao uso e porte de armas de defesa, independentemente de licença, mas não já de manifesto, que é obrigatório, embora gratuito para os segundos.

Ora, não é crível que o legislador, que não deve praticar actos desnecessários, estivesse neste caso a estabelecer uma obrigação meramente moral, que não se pudesse sancionar, caso não fosse acatada.

E não se diga que a infracção de tal dever constituiria mera infracção disciplinar, pois esta é, por definição, o facto praticado com violação dos deveres profissionais ou o acto ou emissão da vida pública ou que nela se repercuta incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das funções.

VIII - Consinta-se ainda uma breve reflexão sobre a Lei n.º 16/86 , de 11 de Junho, para igualmente concluir pela manutenção da penalização do uso e porte de armas de defesa não registadas nem manifestadas.

No artigo 1.º, alínea r), daquela lei dão-se como amnistiáveis as infracções de uso e porte de armas de defesa referidas no Decreto-Lei n.º 37313 e no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, desde que o detentor regularize a situação dentro de 180 dias, prorrogáveis em certas condições.

Ora, esta atitude legal - e não pode deixar de presumir-se que o legislador conhece a lei - só se entende desde que os factos amnistiáveis sejam havidos como ilícitos e puníveis na mesma medida em que são todos os demais enunciados naquele preceito.

Não se amnistiam factos lícitos ou ilícitos para que não esteja prevista uma punição.

Para além disto, o legislador fala em infracções de uso e porte de arma, com o que, sem dúvida, se pretende significar não só a ilicitude dos comportamentos amnistiados, como também a sua punibilidade.

IX - De tudo quanto ficou dito, e sem ter sido necessário recorrer à interpretação extensiva, hoje admitida para efeitos de incriminação, forçoso é concluir que a revogação, operada pelo Decreto-Lei n.º 400/82 , dos artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75 não criou o vazio legislativo que os defensores do acórdão recorrido pretendem, pois que os factos nestes previstos e sancionados caíram sob a alçada do artigo 260.º do Código Penal.

De resto, a punição destes factos é prementemente exigida pelas necessidades de prevenção criminal, já que é uma constante dos nossos tribunais o terem de se debruçar sobre crimes de ofensas corporais, de homicídios e outros praticados com armas de defesa, não manifestadas nem registadas.

Nestes termos, dá-se provimento ao recurso e, alterando-se o acórdão recorrido, confirma-se o decretado na 1.ª instância.

Neste sentido, resolve-se o presente conflito de jurisprudência lavrando-se o seguinte assento:

A detenção, uso ou porte de uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, constitui o crime previsto e punível pelo artigo 260.º do Código Penal.

Lisboa, 5 de Abril de 1989. - José Henriques Ferreira Vidigal - João Solano Viana - Silvino Alberto Villa-Nova - António Carlos Vidal de Almeida Ribeiro - Licínio Adalberto Vieira de Castro Caseiro - Júlio Carlos Gomes dos Santos - José Alfredo Soares Manso Preto - Manuel Augusto Gama Prazeres - João Alcides de Almeida - Salviano Francisco de Sousa - Fernando Maria Xavier de Figueiredo Brochado Brandão - Cesário Dias Alves - Mário Sereno Cura Mariano - Jorge de Araújo Fernandes Fugas - Afonso de Castro Mendes - Alberto Carlos Antunes Ferreira da Silva - José Manuel de Oliveira Domingues - Eliseu Rodrigues Figueira Júnior - Mário Augusto Fernandes Afonso - Adelino Barbosa de Almeida - José Alexandre Paiva Mendes Pinto - Alberto Baltazar Coelho - Flávio Parreira da Trindade Pinto Ferreira - Fernando Heitor Barros de Sequeiros - Jorge da Cruz Vasconcelos - Augusto Tinoco de Almeida (vencido, pois que, concordando com a orientação do acórdão recorrido - pelas razões dele constantes não destruídas pelas produzidas pela orientação contrária -, entendi que deveria ter sido lavrado assento no sentido de que a detenção, uso ou porte de arma de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, não constitui crime previsto e punido pela lei, mas, sim, uma simples contravenção, por aquela prevista e sancionada) - António de Almeida Simões (vencido. Continuo a entender, como tenho sustentado em vários acórdãos, que o artigo 260.º do Código Penal pune exclusivamente a detenção, uso ou porte das armas discriminadas nos artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, de 14 de Abril, não estando ali incluídas as pistolas com 6,35 mm de calibre, ainda que não registadas, nem manifestadas) - António Soares Tomé (vencido, nos termos do voto do Exmo. Conselheiro Dr. Almeida Simões) - José Saraiva (vencido com os fundamentos constantes da declaração que junto) - José Isolino Enes Calejo (vencido, pelas mesmas razões do Exmo. Conselheiro José Saraiva) - Pedro de Lemos e Sousa Macedo (vencido, nos termos do voto do Exmo. Conselheiro José Saraiva) - Fernando Faria Pimentel Lopes de Melo (vencido, nos termos da declaração de voto junta) - José Manuel Menéres Sampaio Pimentel (votei o assento, mas entendi não poder o pleno do Supremo Tribunal de Justiça aplicar a pena decorrente daquele; para este efeito, o processo devia voltar à Secção Criminal) - Vasco Lacerda Tinoco (vencido, pelas razões do voto do Exmo. Conselheiro Menéres Pimentel).


Declaração de voto
Entendo que há oposição relevante entre os acórdãos em confronto, mas não concordo nem com a fundamentação do projecto de assento nem com a conclusão do mesmo, conclusão essa que deveria ter a seguinte redacção:

O artigo 260.º do Código Penal pune exclusivamente a detenção de «armas proibidas» em absoluto, que são as referidas nos artigos 2.º e 3.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril. Actualmente, a detenção de «armas de defesa não manifestadas nem registadas» não é punida.

Ponderei o que vou expor concisamente:
A detenção, uso e porte de uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, não integra o crime previsto e punido no artigo 260.º do Código Penal, tendo o legislador optado pela descriminalização - como resulta da simples exegese da citada disposição legal (v., por exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 1986 e de 17 de Junho de 1987, no Boletim do Ministério da Justiça, respectivamente n.os 360, pp. 353 a 360, e 368, pp. 328 a 334).

Os artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril, foram expressamente revogados pelo artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 400/82 , de 23 de Setembro, sem que o referido artigo 260.º passasse a abranger o uso e porte de armas permitidas.

Não são esquecidos nem os trabalhos preparatórios do mesmo artigo 260.º nem o princípio contido no artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil.

Precisamente por isso - e sob pena de absurdo -, apenas devem ser consideradas como «proibidas» no citado artigo 260.º as que não são permitidas, isto é, as espécies vigorosamente definidas em legislação estranha ao Código Penal (o que restaria do Decreto-Lei n.º 207-A/75).

Assim, a expressão «fora das condições legais ou em contrário das prescrições das autoridades competentes» integraria um conceito útil no aludido artigo 260.º

O legislador do novo Código Penal não ignorava as coimas e os ilícitos de mera ordenação social e sabia perfeitamente qual o domínio próprio para a intervenção administrativa em matéria do controlo da posse de armas por particulares.

A história dos preceitos só vem reforçar a conclusão de que o mencionado artigo 260.º só abrange as armas absolutamente «proibidas».

A detenção, uso e porte de armas «permitidas», não manifestadas nem registadas, não era considerado como um crime, mas, pelo contrário, uma mera contravenção.

A conclusão da Comissão Revisora do Anteprojecto do Novo Código Penal de que o seu artigo 308.º (que corresponde ao artigo 310.º do projecto publicado no n.º 158 do Boletim do Ministério da Justiça e ao artigo 268.º da proposta de lei de 11 de Julho de 1979, no Boletim, n.º 291, p. 66) correspondia ao artigo 253.º, § 1.º, do Código de 1886 deve ser interpretada cum grano salis, isto é, sem esquecer todos os antecedentes legislativos do artigo 260.º do Código Penal de 1982.

O legislador do novo Código Penal foi cuidadoso na redacção do citado artigo 260.º (dele já não consta a pena leve de prisão até um ano ou multa de 10 a 30 dias, mas sim a de prisão até três anos ou multa de 100 a 200 dias), e nada autoriza a conclusão (não obstante ser evidente tratar-se de situações de diferente gravidade) de que nele se comina que a prisão até três anos é só para as armas absolutamente proibidas e que para elas não é aplicável a alternativa da sanção da multa de 100 a 200 dias (interpretação diferente levaria a um contra-senso e estaria até em oposição com a técnica frequentemente usada pelo legislador do Código Penal de 1982 de estabelecer simultaneamente prisão e multa em vários tipos legais).

A técnica legislativa empregada no referido artigo 260.º (que é diferente da utilizada no mencionado artigo 308.º, sendo mais coerente que a referida no Boletim, n.º 288, pp. 93 a 94 - cf. também a p. 66 do n.º 291 do citado Boletim) só é correcta se concluirmos que o ilícito penal administrativo (e não o crime) foi deixado para o Código das Contravenções ou para o domínio das «coimas» e ilícitos de mera ordenação social (pois só o crime se harmoniza com a severidade de uma prisão até três anos; e já não existir o perigo de em legislação especial se agravar a punição - tal agravação ficou realizada na redacção final do respectivo preceito, isto é, no citado artigo 260.º, que certamente teve presente a avisada alusão do Prof. Figueiredo Dias).

O assustador aumento de criminalidade violenta que se verifica, na qual se usam com frequência enorme armas de defesa, não se resolve com a aplicação da aludida multa de 100 a 200 dias.

Não podemos encaixar à força no artigo 260.º do Código Penal o que não está lá, só por o legislador se ter atrasado (desfasamento legislativo - vazio legal, como, por enquanto, também está a verificar-se com alguma evasão fiscal sem pena) na publicação da respectiva legislação complementar do novo Código Penal - o juiz não deve substituir o legislador, sob pena de confusão de duas actividades distintas (v. os artigos 3.º e 4.º, ambos da Lei n.º 21/85 , de 30 de Julho, e 1.º, 2.º, 3.º e 6.º, estes da Lei n.º 38/87 , de 23 de Dezembro).

No Código Penal de 1982 não se encontra uma única contravenção, pois o legislador do mesmo teve o firme propósito - que realizou - de as excluir todas do mesmo código - criminalizando a que só tinha a aparência de o ser ou deixando para o Código das Contravenções as que verdadeiramente o eram ou para lei própria as que melhor se harmonizavam com a legislação especial do ilícito de mera ordenação social (cf. o Decreto-Lei n.º 400/82 , artigos 6.º, n.º 1, e 7.º, e os Profs. Eduardo Correia e Figueiredo Dias, in Jornadas de Direito Criminal, fase I, respectivamente pp. 36 a 37 e 315 a 336).

Se a detenção, uso e porte de arma de defesa (não manifestada nem registada) constituísse o crime do artigo 260.º do Código Penal (exigido pelas necessidades de prevenção criminal), a Lei n.º 16/86 , no seu artigo 1.º, alínea r), não o teria amnistiado e nem teria necessidade de nessa alínea se exprimir da forma como o faz, a qual, pelo contrário, revela como o legislador da Lei n.º 16/86 não o considerou crime, embora ponderasse decisões judiciais que tivessem admitido a existência da repristinação do artigo 66.º do Decreto-Lei n.º 37313 [v., por exemplo, Colecção de Jurisprudência, ano VIII, t. 1, pp. 310 a 311, e Boletim do Ministério Justiça, n.os 325, p. 433, e 345, p. 343; cf. ainda o Decreto-Lei n.º 758/76 , artigo 2.º, alínea d), e a Lei n.º 17/82 , artigo 3.º, alínea d)]; e até o facto de existirem infracções disciplinares provenientes de actividades sujeitas a um regime de vigilância. - Fernando Faria Pimentel Lopes de Melo.


Declaração de voto
É velha e tradicional a distinção entre armas proibidas e armas permitidas - armas cujo uso e porte é absolutamente proibido e armas cujo uso e porte é permitido mediante registo ou licença -, punindo-se diferentemente o uso de umas ou de outras.

E de há muito se manifesta a tendência para proibir absolutamente o uso de certas armas, especialmente as de guerra.

Face a essa tendência, o Decreto-Lei n.º 35015, de 15 de Outubro de 1945, alterando o § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886, veio punir especialmente ... o uso e porte de armas proibidas ...

E o Decreto-Lei n.º 37313, de 21 de Fevereiro de 1949, começa por classificar as armas (artigos 1.º a 10.º) como armas de defesa, armas de caça, armas de precisão, armas de recreio, armas de ornamentação, armas de valor estimativo, material de guerra, utensílios com lâmina destinados a certos usos e armas proibidas.

Permite a cidadãos comuns, a particulares, mediante certas formalidades, o uso de armas de defesa (artigo 53.º), armas de caça (artigo 57.º), armas de precisão e recreio (artigo 62.º), armas de ornamentação (artigo 46.º, § 2.º), armas de valor estimativo (artigos 6.º e 46.º, § 1.º) e utensílios com lâmina destinados a certos usos (artigo 9.º).

Só não permite a cidadãos comuns o uso de armas proibidas, nas quais se inclui o material de guerra, como resulta dos artigos 7.º a 10.º

Assim, segundo a nomenclatura do Decreto-Lei n.º 37313, que regulamentou a matéria exaustivamente, existem armas proibidas e armas permitidas.

Ao tempo do Decreto-Lei n.º 37313, a punição do uso e porte de armas proibidas era a do § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886.

E o mesmo decreto mandou punir com a pena daquele § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886 a detenção de armamento não registado (§ único do artigo 36.º), pelo que ficaram a ser punidas da mesma forma a detenção de armas proibidas e a de armas permitidas não registadas.

Veio, porém, o Decreto-Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril, a estabelecer punições diferentes para as armas proibidas e para as armas permitidas não registadas [artigos 4.º e 5.º, n.º 1, alínea a), respectivamente], mantendo a distinção (artigos 4.º, n.º 1, e 7.º, n.º 2).

O Decreto-Lei n.º 462-A/76, de 9 de Junho, alterou o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, continuando a usar a expressão «armas proibidas», nas quais se não incluem seguramente as permitidas, visto que estas estavam abarcadas então pelo seu artigo 5.º, que lhes chama «armas não proibidas».

É neste contexto que surge o Decreto-Lei n.º 400/82 , de 23 de Setembro, que aprovou o novo Código Penal.

Tal decreto revoga expressamente (artigo 6.º) os artigos 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, que puniam diferentemente a detenção de armas proibidas e a de armas permitidas.

E, ao mesmo tempo, o artigo 260.º do Código Penal prevê e pune a detenção de armas proibidas.

Ora, não é admissível que o legislador, conhecendo o sistema legal então vigente, com distinção clara de armas proibidas e armas permitidas, para abarcar as duas espécies de armas, usasse apenas a expressão «armas proibidas».

Se tivesse querido referir-se às duas espécies de armas, há-de convir-se que não teria sabido exprimir o seu pensamento em termos adequados, o que não é de presumir, nos termos do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil.

Procedendo como procedeu, é fatal a conclusão de que apenas às armas proibidas se quis referir.

O Decreto-Lei n.º 37313 continua em vigor na parte em que faz a classificação das armas e regulamenta o manifesto e concessão de licenças de uso e porte de armas permitidas; como continuam em vigor os artigos 1.º a 3.º do Decreto-Lei n.º 207-A/75, onde claramente se referem armas permitidas (artigo 1.º, n.º 2) e armas proibidas (artigos 2.º e 3.º).

De forma que o artigo 260.º do Código Penal, dentro deste sistema, referindo-se a armas proibidas, só pode referir-se às que como tais a lei vigente considera, que são as proibidas em absoluto.

Aliás, mal pareceria punir igualmente a detenção de materiais explosivos ou capazes de produzir explosões nucleares ou radioactivas e a detenção de uma pistola vulgar não registada.

Se o artigo 260.º do Código Penal abarca as armas permitidas não registadas, também deveria abarcar as armas permitidas registadas, mas cujo portador não tenha licença de uso e porte, por também serem proibidas relativamente, o que não parece admissível, visto que tal nem no artigo 36.º, § único, do Decreto-Lei n.º 37313 podia ser incluído.

O legislador deve ter considerado que o uso e porte de armas permitidas não registadas ou sem licença de uso e porte era de natureza contravencional ou contra-ordenacional (n.º 22 da introdução ao Código Penal) e, por isso, fora do âmbito do Código, o que é reforçado pela Lei n.º 24/82 , de 23 de Agosto, que, autorizando o Governo a aprovar o Código (artigo 1.º), autorizou-o também a legislar em matéria de contravenção ou contra-ordenação (artigo 2.º). Não o tendo ainda feito, não compete aos tribunais preencher a lacuna.

É evidente a necessidade social da punição da falta de registo de armas, mesmo permitidas, por razão de segurança colectiva. Mas acudir a essa necessidade compete ao legislador, o qual o tribunal, com o presente acórdão, parece querer substituir.

A detenção de armas permitidas, mas não registadas, pelo facto de não ser abarcada pelo artigo 260.º do Código Penal, não significa que fique legalizada, pois o artigo 38.º e seu § 1.º do Decreto-Lei n.º 37313 continua a exigir o seu manifesto e registo, devendo tais armas, na falta dele e nos termos do artigo 77.º, §§ 7.º e 8.º do mesmo decreto-lei e da declaração do Comando-Geral da Polícia de Segurança Pública, de 24 de Fevereiro de 1956 (Diário do Governo, 1.ª série, da mesma data), ser apreendidas.

O § único do artigo 169.º do Código Penal de 1886 só punia expressamente a detenção de «armas proibidas», e para que a detenção de outras armas não registadas fosse punida por essa disposição foi preciso que o dissesse concretamente o § único do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 37313, o que significa que naquele (como no idêntico artigo 260.º do Código Penal) não estava punida a detenção de armas permitidas. De outra forma teria sido desnecessário e sem significado o § único do artigo 36.º citado.

Não se argumente com a expressão constante do artigo 260.º do Código Penal - «fora das condições legais» -, que tem de entender-se como referida ao que está atrás - «armas proibidas», «materiais explosivos [...] radioactivos», etc.

É que tais materiais, mesmo para quem os pode deter ou transportar, estão sujeitos a regulamentação, como a constante do Decreto-Lei n.º 334/83 , de 15 de Julho, para produtos explosivos. E a violação dessa regulamentação (condições legais) é que fará incorrer o respectivo detentor no crime do artigo 260.º do Código Penal.

Com estes fundamentos, negaria provimento ao recurso, proferindo assento em sentido contrário ao que foi tirado. - José Saraiva.

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"Assento de Diário da República 109/89 SÉRIE I de Sexta-feira, 12 de Maio de 1989"
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